十二届全国人大常委会于2015年4月24日修订通过的《广告法》已于9月1日起施行。新广告法因修改幅度大（新增33条，删除3条，修改37条，原文保留仅8条）、涉及行业面广(有名广告涵盖17类)、处罚力度强（罚款金额大、处罚种类多），引起各行各界广泛关注。那么，被称为“史上最严”的新广告法对旅游行业和行政执法有什么影响？本文结合新旧广告法条款对比，对广告法涉及旅游行业的相关行为做出分析，与业界同仁一同探讨。

一、极限用语的细微变化，体现打造公平竞争环境

8月31日，微信圈盛传“9月1日起，新广告法修正后的最大改变，就是极限用语的处罚从原来的退一罚三，变为罚款20万元起！”、“注意！9月1号起，广告中再使用这些词将被罚20万元”，这一方面反映了极限用语在广告宣传中的普遍性，另一方面也反映了社会各界尤其是广告业的恐慌情绪。

事实上，这些论断存在臆测甚至误读法律的问题。

第一、新旧广告法都明确禁止国家级、最高级、最佳等绝对化用语。原国家工商局在《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》中（工商广字[1997]第207号）提出：“与上述用语含义相同，属于绝对化用语”，可见新广告法修订只是对该解释的认可和重申。其意一方面表明广告不得使用的用语包括但不限于国家级、最高级、最佳，与上述含义相同的都可认定是绝对化用语；另一方面杜绝广告打“擦边球”的可能，防止机械化理解绝对化用语只包括这三个词汇的倾向。

第二、新旧广告法都明确规定使用绝对化用语的行政法律责任，不存在原来只“退一罚三”的问题。新旧广告法对违反绝对化用语，设定“停止发布、公开更正，没收广告费，罚款，停止其广告业务和依法追究刑事责任”等5种行政责任，不同之处是由原“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”加重为“处20万元以上100万元以下的罚款”，处罚种类增加“吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”。

旅游经营注意事项：第一、发布旅游广告应当真实、客观地介绍产品和服务，可以使用一般性描述产品和服务情况的用语。第二、发布旅游广告不得含有虚假内容，避免使用语意不清、内涵外延不明的绝对化用语。

行政执法应注意要点：第一、旅游广告是宣传促销的手段和获取信息的渠道，必然会使用描述产品和服务情况的文字，不可机械化、简单化、扩大化认定绝对化用语。比如，有司法判决认定“上品饮茶，极品饮花”不构成虚假宣传，就值得执法部门研究。第二、法律禁止的是对旅游产品质量、线路价格或服务效果的绝对化用语，宣传表达人们对美好健康生活以及更好出游服务体验追求的用语，不应认定是违法。比如，宣传“游客至上，至诚服务”、“游客最大、你游我服”，就是一种美好追求。

二、新旧广告法适用范围和定义的不同之处

在以往的认识中，广告一般是指商品经营者或者服务提供者“承担费用”的商业广告活动，从而把“免费”、“无偿”的广告行为排除在广告法调整范围之外。其立意是：商业广告是有偿行为，费用必须由商品经营者或者服务提供者承担。而按照新广告法第二条第一款的规定，商业广告的定性不以是否支付“费用”为条件，广告活动不再因未支出费用而免受法律制约。这种差异体现了新广告法对自媒体广告、免费广告以及利用互联网从事广告活动的认可，旅游质监执法实践和旅游经营应注意这种差异可能带来的影响。

商业广告活动有两个显著特征：第一、广告特指商业广告，而不是非营利性广告。体现在主体上表现为商品经营者或者服务提供者，对象分别是推销的商品或者服务，目的是为了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，方式包括自己直接介绍和间接通过别人介绍两种。第二、广告必须通过一定的媒介或者形式来介绍，因此广告法设定了4位责任主体——广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。

旅游执法和旅游经营应注意事项：第一、新广告法既突出了商业广告活动，又将免费广告、互联网广告和公益广告纳入调整范围，实质上扩大了新广告法的适用范围。第二、要扭转自行印刷产品宣传册（页）、利用互联网推送旅游产品线路等广告宣传不属于广告法治理范围的认识，确保旅游广告行为符合法律规定。第三、要避免以公益广告名义在中小学校、幼儿园内开展商业广告活动，以及利用中小学生和幼儿发布或者变相发布旅游广告的行为。

三、完善广告代言人法律责任，扩大广告监管范围

需要说明的是，代言人并不是新广告法的独创和首创。旧广告法第三十八条明确规定了社会团体或者其他组织代言虚假广告应当依法承担连带责任。当然，鉴于越发严重的广告代言乱象，使自然人——广告代言人（明星、名人）承担与影响消费者相匹配的责任成为立法的重要方向。广告代言人代言广告的基本规定包括：

第一、代言广告应当依据事实代言，不得为未使用过的商品和服务代言。这意味着代言人不能对未接受过、未参加过、未体验过的旅游服务作推荐、证明。

第二、不得利用不满十周岁的未成年人做广告代言人。比如，途牛旅游撤下原有童星Kimi的广告就是自觉调整广告宣传战略的做法。

第三、广告代言人涉及虚假广告一旦被认定，3年内禁止代言广告，加重了代言虚假广告的法律责任。

第四、明确规定广告代言人与广告主承担连带责任。具体包括两种情形：一是关系消费者生命健康的旅游服务的虚假广告，造成消费者损害的（无过错）；二是“明知或者应知”广告虚假仍作推荐、证明，造成消费者损害的。

旅游经营应注意事项：聘请代言人代言旅游广告，不仅要求名人（星）遵守各项限制性规定，还包括专家和典型消费者等代言行为。原因是专家要为其专业性代言担责，典型消费者应为其曾经消费过的经历担责。

四、增加了对互联网广告活动的规定，依法治网在加速

根据艾瑞咨询数据显示，2014年，我国互联网广告市场达1540亿元，互联网广告市场已超越电视广告和报纸广告。其中，百度广告营收超过490亿元，超过全国报纸广告收入之和；淘宝广告营收超过375亿元；腾讯广告收入超过80亿元。互联网广告显示出了其他传统媒体无法比拟的优势。

需要注意的是，虚假广告、侵害消费者权益的现象并没有因为互联网的“透明公开”而禁止。相反，由于互联网广告长期以来无法可依的状况以及速度快、传播效应广的特点，一旦出现违法行为，其对广告业发展的破坏力会更强烈。因此，新广告法用6个条款规定互联网广告。主要规定包括：

第一、概括性规定利用互联网从事广告活动适用广告法。这表明互联网广告不能以自己只是平台、不收费等理由逃避自身责任。

第二、利用互联网发布、发送广告，不得影响用户使用网络。这主要是解决广告“喧宾夺主”甚至导致用户无法使用网络的问题。立法本意是维护消费者权益，即消费者在浏览旅游广告时享有人身、财产安全不受损害的权利。

第三、网络交易平台有及时制止网络违法广告的法律义务，即应受“明知或者应知”约束。立法本意是维护消费者自主选择权，消费者有权自主决定是否接受广告服务。

第四、未经当事人同意或请求，不得向其发送广告；发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。其法律要义是：确保消费者能知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况，能辨别旅游广告性质。

旅游经营应注意事项：国家工商总局于2015年7月1日发布了《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》，目的是细化互联网广告监管和提高新广告法的可操作性。其动向表明，互联网广告是规范网络交易平台的重要内容，针对网络交易的关键环节出台单项规定会成为立法的重要方向，旅游经营应预先进行适应性调整和预判。

五、惩罚力度加大，较以往规定更加宽严适度

按照行政处罚法的规定，行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。新广告法行政处罚的主要规定包括：

第一、设定宽严适度的法律责任。比如在虚假广告的处罚幅度上，由“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”提高到“广告费用三倍以上五倍以下的罚款”；在广告费用认定上，增补了“广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款”；在累犯问题上，规定“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的”，设定可追责的罚则，提高处罚虚假广告的力度，增加了违法经营的成本。

第二、增加行政处罚的种类。一是对公司高管任职增加行为罚，规定被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人负有个人责任的，3年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。二是增加申诫罚，规定广告违法行为信息要记入信用档案，即对违反广告法规定的行为人处以名誉、声誉处罚。

第三、对执法人员和行政相对人分别设定行政处分和治安管理处罚。对不依法查处违法广告行为的工商执法人员，可以给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分；对拒绝、阻挠工商行政管理部门监督检查的行政相对人，由公安机关给予治安管理处罚。

六、举证责任分配发生变化，工商执法措施更加强化

“提出主张的一方有义务搜集或提供证据，并有使用该证据证明案件事实成立或有利于自己的主张的责任”，这就是所谓的举证责任。《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”其法律要义是：行政处罚案件的举证责任在行政机关，事实不清不得给予行政处罚；不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为处罚违法。最重要的是，对被诉行政行为的合法性由行政机关承担举证责任，公民、法人或者其他组织即使无法证明执法行为违法，也不承担不利后果，这与其他诉讼活动的“谁主张、谁举证”的举证责任分担原则有显著差别。

“谁主张、谁举证”存在特殊情形：第一、旅游经营者要对有利于自己的积极事实提供证据。比如，旅游经营者认为应当依法从轻或者减轻行政处罚以及违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的，应当提供相关证据。第二、要求涉嫌违

法当事人限期提供有关证明文件。新广告法第四十九条规定：“可以要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件”，突破了“行政处罚由行政机关负举证责任”的原则，对解决长期以来存在的取证难、执法难以及拒绝、阻挠监督检查的问题将产生重大作用。第三、涉嫌违法当事人依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳，即承担不利后果。

行政执法应注意要点：第一、必须有明确的法律授权，要求限期提供证明文件的执法主体是工商行政管理部门，事项是履行广告监督管理职责，其他部门没有法律授权不能要求旅游经营者承担证明责任。第二、必须要程序合法。行政机关应当向行政相对人说明其应负的举证责任，并对行政相对人告知具体要求。第三、责任有严格限制。除法律明确规定行政相对人拒绝、阻挠监督检查承担治安管理责任以及对应当提供而拒不提供证据的不利规则外，行政相对人不能证明自己的行为合法或者不能证明被诉行政行为违法，不必然推定行政相对人行为违法或行政行为是合法的，依法查明违法事实的责任依然在行政机关。

七、广告监管职责由单部门向多部门综合监管转变

在新广告法颁布实施以前，一些地区在查处虚假广告乃至虚假宣传时，多按照旧《广告法》第六条“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”以及《旅行社条例》第五十三条“旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理部门依法给予处罚”的规定，认定查处虚假宣传、虚假广告应由工商部门负责。

这种理解在旅游法和新广告法颁布实施以后需要重新定位：第一、新广告法第六条规定“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”，改变了旧广告法对广告监管的单一监管主体的规定，包括旅游部门在内的有关部门可以且应当在各自的职责范围内承担广告管理相关工作。第二、旅游法第九十七条明确规定“进行虚假宣传，误导旅游者的，由旅游主管部门或者有关部门责令改正……”，表明包括虚假广告在内的虚假宣传，旅游部门可以而且应当予以处罚。第三、旅游部门在监管旅游广告、旅游宣传上有“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊”的，依法给予处理。陕西咸阳“5.15”特别重大道路交通事故追究旅游执法人员的责任，说明在虚假广告、虚假宣传监管上，旅游部门没有选择的权利，是一项必须作为的法定职责。

行政执法应注意要点：第一、应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当予以处理并告知投诉、举报人。第二、对举报不依法履行职责的，接到举报的机关应当依法做出处理，并将处理结果及时告知举报人。

版权声明

本文来源中国旅游报，版权归原作者所有。

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