本文为西南财经大学法学院唐清利教授、博士生导师发表在中国法学界顶级学术期刊《中国法学》（唐清利. “专车”类共享经济的规制路径[J]. 中国法学, 2015(4):286-302.）上的论文，执惠旅游转载刊发。

唐清利，西南财经大学法学学院教授、博士生导师、法学博士，芝加哥大学访问学者，西南财经大学民间金融及法律规范研究所所长，四川省有突出贡献的优秀专家，中央政法委与教育部“双千计划人才"，曾任四川省高级人民法院研究室副主任，中组部与团中央“中央博士服务团“成员，兼任四川省法学会金融法研究会秘书长，四川省人民政府行政复议委员会非常任委员等职务。

摘要

专车现象本质上是共享经济的一种类型，它对传统出租车行业造成了巨大冲击。国内外政府对专车的态度不一，传统出租车行业对其强烈抵制。但是，专车作为共享经济的一种类型有很大发展前途，不应该禁止。通过建立混合规制模式，可以扬长避短，社会和消费者可以得到更多福利，地方政府可借以推进社会财富再分配和社会公共服务的市场化。混合规制模式是由合作监管+自律监管构成，地方政府在其中具有特殊的重要性，这是由共享经济运行机制和共享公司法律结构决定的。

正文：

近来围绕“专车”的纷争不断，继滴滴打车一号快车易到用车等“专车”平台被查扣车辆后，2015年4月7日，Uber(优步)被认定为非法运营，其“专车”车辆也被北京市交通执法总队开出罚单并暂时扣押。“专车”在方便市民同时也陷入非法营运的巨大风险。令人瞩目的“专车第一案”于4月15日在济南开庭，至此，有关专车的各种冲突不断发酵，从政府到专车运营方到出租车运营方再到普通民众，发生了严重的分歧。面对该局面，现行的法律法规以及相关理论都难以回应。按照道路运输条例64条规定:“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的，没收违法所得，处以违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或违法所得不足2万元的，处以3万元以上10万元以下的罚款。”该规定是“破局”的障碍，实践中出现了采取“四方协议”形式规避该规定的做法，但根据国家道路运输条例以及北京市等地道路运输条例，私家车没有运营资质，从事运输经营活动是违法行为法律规避行为不仅没有破局，反而与法治精神背离。

事实上，“专车”问题既是如何解决市场需求与保障公平竞争的问题，也是“互联网”创造的共享经济(Sharing economy) 与既有的监管方式冲突的问题。既涉及违规与合规的问题，也涉及到公共管理部门如何适应市场需求和回应创新的问题。该何去何从?正如李克强总理提到的“互联网+ ”和“大众创业万众创新”，政府作为与司法取向不仅应提出解决的办法，更要顺应专车这类共享经济未来的发展方向。从更一般意义上讲，对“专车”问题的研究已经超越其本身，应回应技术进步带来的共享经济如何以合法的方式进入市场，而不是像一头野牛一样横冲直闯进入市场。这既有治理者方面的问题，也有业者方面的问题。弄得不好，会造成社会的混乱乃至动荡。

一、 专车现象与共享经济

共享经济企业是最近五年异军突起的。广为关注的共享公司像滴滴打车、一号快车、易到用车、神州“专车”、Uber、Lyft、BlaBlaCar、Zipcar、Car2Go等都获得了风投和其他途径的巨额投资。 

总体而言，共享公司具有以下特征:(1)把自己的商品或服务短期租给客户使用;(2)创建P2P( Peer toPeer) 平台为供需双方对商品或服务的短期交易提供中介。共享经济反映了许多不同类型的动机整合，企业通过整合不同消费者分散的特定需求，实现协同消费和减少浪费，从而产生利润。共享所有权商品使用权或服务的供需双方与平台之间形成更复杂的经济关系和依赖关系。这样的合作行为需要明确的规则。

然而，共享经济又有明显的缺陷:一方面，它需要降低门槛让大量非专业人员进入去建立一个庞大的商品和服务提供者蓄水池，这有可能产生大量监管模糊和规则真空的地带;另一方面，虽然通过智能互联网工具进行交易大大降低了供需双方的成本，但是消费者却不能根据自身的理性判断进行契约，其契约权得不到充分的保护;再一方面，买卖双方虽然利用网络支付系统建立起了信任，但是个人的隐私和信息安全却可能在网络平台上受到侵害。因此，共享经济需要一套行之有效的监管模式，才能保障其健康有序发展。

“共享经济”类公司在全球上百个城市既产生了巨大的市场价值又带来了激烈的监管冲突。不同于以往的创业热潮，共享公司不直接聘用员工，不为其购买社保提供劳动保护支付退休金等。他们最大的问题主要来自国家政策地方监管以及传统“实体经济”竞争对手和其他团体的反对。如出租车行业声称由于在消费者权益保护定价规则和税收等方面缺乏制度约束，滴滴、一号专车、Uber等存在不公平竞争行为。

因此，出租车公司酒店及其他行业劳动者保护组织等以消费者权益保护或个人信息安全为借口，不遗余力地推动制度，企图扼杀或禁止这些新的共享公司。同时，以Uber为代表的共享公司已展开反击，利用他们的知名度与消费者支持，提出了新的政治策略，尽最大可能去游说政府不要干预其运作 学术界也开始关注这类“专车”现象，但是讨论的视角大都停留在“专车”的具体行为与出租车行业的竞争层面，主要可以分为四种类型的观点:

(1)应该取消政府管制和打破行政垄断，让市场在配置资源在起决定作用，鼓励创新;(2)“专车”有很多负面作用，属于非法经营，应该禁止;(3)出租车管理体制应该改革;(4) 应该为“专车”规范运行制定规则。

这些认识颇有道理，但是局限性也比较明显，相关分析大多运用经济分析去解释专车问题和提出制度性思考，法学界关注比较少。理论研究应该看到研究对象的普遍性价值及支持其实际运行的规律和法则。“专车”实际上是新出现的共享经济的结晶，我们应该站在经济发展模式进化的高度观察其微观运行设计的各种关系，这便是本文的追求。

由于种种原因，到目前为止，这场共享战争参与者和旁观者的认识都依赖于一个隐含的假设: 如果共享公司赢得这场战斗，他们未来很可能脱离政府监管 如此，留给地方政府的选项就是，要么禁止共享公司，要么任其发展。

但这种假设肯定是错误的。首先，它没有考虑地方政府的行为。事实上，共享经济的参与者深受地方政府行为的影响，地方政府能采取一些治理措施(税收补贴等) ，推动这类公司去提供政府所需的服务，以实现其社会政策目标。地方政府为了推动城市发展也会采取措施规范和促进共享经济的发展。比如，地方政府可以制定政策对“专车”进行规范，促进城市交通拥堵的缓解和当地竞争力的提升。

其次，共享经济是一种合作消费，它必须把业余的和专业的商品和服务提供者组合在一起，所以对其监管的范围和方式的批评是没有意义的(如“专车”司机旅店或其他所有者是否有资格等)从这个角度讲，完全根据公众利益和安全设计监管制度是不现实的。

再次，共享经济是市场的产物，自律监管是其建立信任机制的基础，必然与政府组织自上而下的监管存在瓜葛。此外，“专车”这类共享公司目前主要是在争夺经营权，从发展趋势看，共享经济公司将成长为与大城市的交通酒店和餐厅等一样重要的行业，地方政府不可能忽视他们。甚至，共享公司还有可能与地方政府签订合同和获得资助。

义乌的出租车改革方案，各地出租车“电召平台”对嘀嘀打车软件的接入与合作等正在彰显这种可能性。可见，共享公司与地方政府的监管之间并不是水火不容的，它们为了自身的健康发展也不愿意被放任自流。因此，地方政府对“专车”这类共享经济的治理不应当仅限于消费者权益保护或传统行业保护，而应当着眼于实现其更加宽泛的政策追求，对不同类型共享公司采用更具针对性的混合监管策略。

具体而言，地方政府除了强调保护消费者和保护原来的传统行业外，还有应采取一些组合的规制策略:(1)建立合作规制模式，比如通过补贴，鼓励共享公司扩大其提供公共产品和增加消费者剩余的服务范围，尽量减少政府对市场的过度监管，鼓励其中的标志性共享公司(或行业协会) 建立自律监管机制;(2)利用共享公司作为再分配的工具;(3)通过合同，让共享公司为政府提供一些传统服务;(4)建立以地方政府属地监管为管辖原则的合作监管制度，政府将重点监管涉及国家安全社会稳定经济安全人权保障外国在华经营等重大事项。这四个方面结合起来构成了合作监管与自律监管相结合的混合监管模式。它与传统的监管模式有很大区别，与共享经济的法律结构具有耦合性，能够为共享经济提供合法性规范，为从业者和监管者找到契合点和制度支撑，将对城市的法律政治和道德问题产生深远的影响。

二、共享经济的特点及其运行状况

共享经济自产生以来一路高歌猛进，其市场规模已经超过了1000亿美金。这种状况给传统经济带来了巨大压力并引起强烈的抵制。事实上，它与传统经济最不相同的地方是利用现代互联网信息技术，通过建立一个平台公司把那些具有暂时且分散的供需信息的人员连接起来，由此促成供需双方建立不需要转移所有权的共享机制。共享经济的出现对传统经济和经营机制都造成了很大的影响，但不可能取代传统经济模式，而是一种错位和补充的经济模式。

(一) 共享经济的优点

第一，促成具有短暂且分散供需意愿双方的共享行为。共享公司通过互联网技术为双方提供信息，这样既降低了双方交易成本，也避免了主要通过购买去满足暂时性分散需求的传统经济模式的浪费问题 这是对社会资源的优化组合，有利于物尽其用人尽其才，节约了社会资源。

第二，满足了临时性的分散雇佣与就业问题。例如“专车”司机完全可以根据自己意愿决定自己是否接受用车邀约，乘客也可以不用长期雇用一个司机和购置一辆汽车满足自己分散的用车需求。这种模式既降低了双方的成本，增加了双方的福利，也带来了很大的就业灵活性。

第三，为盘活闲置的社会资源提供了便利。我们身边有大量的闲置设备，比如，April Ｒinne等人研究发现，美国平均一台钻井设备一年只使用了13分钟，平均一辆汽车一天只使用一小时。通过共享公司，这些闲置的设备投入生产和使用，将大为减少社会资源的重复配置，有利于减少浪费和更好的保护环境。

第四，可以作为政府实现社会财富再分配的手段。共享经济的暂时性和分散性供需特性决定了每个人都可能既是消费者又是供应者。这既为穷人提供了更多灵活就业机会，增加其收入，也可帮助穷人以此方式获得所需，减少大量的支出 同时，共享经济在富裕阶层也有巨大的需求潜力，政府通过鼓励措施为富裕阶层提供中高端的商品和服务的短暂使用，可以实现财富的再分配。

第五，政府可以利用共享经济提供社会公共服务。随着政府进一步简政放权，有大量的公共服务都必须向社会开放。比如公车改革将以货币补贴的方式代替传统公车使用模式，大量的公职人员将不再享受公车服务，此时“专车”将成为非常现实的选择，从而提供大量的公共服务。而且，“专车”盘活了大量的闲置车辆和人员，政府不需要通过增加这部分公共交通，既增加了就业，又满足了交通需求，还可缓解城市的交通拥堵。再者，“专车”平台公司是依托于移动互联网GPS和大数据为供需双方提供平台服务的，可以对服务全过程进行适时监管。这既增加了双方的安全感，也分担了政府向社会大众提供公共安全保障的成本。

因此，共享经济不能禁止，只能保护和规范，各方都需要并有意愿将其置于政府监管下有序发展。

(二) 共享经济的缺陷

第一，消费者权益保护和责任分配上存在不足。首先，交易只需要通过点击一下智能手机的屏幕一瞬间就完成了，消费者来不及对安全状况进行评估，很难防范意外事件发生。其次，进入和退出的门槛都很低，一大批在传统市场中根本不可能承担责任的非专业人士加入进来，如果发生不可预见的紧急情况，他们根本不可能提供为消费者需要的保护。尤其需要注意的是，这些业余人员很可能根本不知道他们与消费者之间的关系是通过哪些法律规范建立起来的，也不知道无论他们是否清楚这些规则和预料其服务可能产生的后果都将承担法律责任。这需要共享公司从长远的目标建立管理制度和对服务质量进行控制。

第二，劳动监管和安全存在漏洞。一方面，共享公司提供的网络市场模式增加了雇佣双方讨价还价和雇佣方式的灵活性，双方的目的就是完成一次短暂的交易，不愿意受到劳动法的严格限制。另一方面，并不是所有的劳动法规都是纯粹保护劳动者的，还可能有保护公共安全的。比如卡车司机持续驾车时间的限制，就含有对公共安全的保护，相关的法规就是为了防止其疲劳驾驶发生交通事故，导致对第三人的伤害这需要以社会利益为本位，对通过共享公司出卖服务的行为设定最基本的限制。

第三，信息反馈和信任机制存在缺陷。共享公司平台需要通过连续不断的信息反馈去建立信任机制。网上信息反馈的主要方法是由消费者就其接受的服务给予“好评”或“差评”，这在传统经济的商品和服务交易中是行之有效的。然而，在共享公司中，供需双方需要进行互相评价时又会出现什么问题呢? 买卖双方都需要对方给予“好评”才能获得平台公司的优惠或其他支持，而一个“差评”将使其不能得到服务或最佳的交易条件。为了各自的利益和避免遭受报复等不利的结果，双方可能达成弱化“差评”的交易，这将使其信任机制受到严重破坏，进而可能危及交易安全。

第四，对市场竞争行为外部性认识不足。比如“专车”公司对其竞争行为产生的破坏性缺乏认识，尤其是对传统出租车行业和地方政府财政收入的影响认识不足。实际上，很多国家都把出租车缴纳的税费作为国家财政的重要来源，“专车”的搅局将迫使原有的出租车公司加入竞争行业。但是现行法律法规没有要求“专车”司机承担和出租车相同的税费和负担，客观上形成了不公平竞争。所以，地方监管部门与出租车公司就联合起来反对“专车”公司和司机，并以现行法律对其经营合法性提出质疑。从这个角度讲，地方政府和出租车针对“专车”公司和司机做出的反应有其合理甚至合法性，其目的也并不完全是反对创新或单纯寻求垄断利益的。

第五，任由共享公司野蛮生长，很可能危及经济安全和社会稳定。共享公司建立在以互联网技术作支撑的平台上，其供需双方人数众多如果不对共享公司施加社会责任和确立法律底线，在缺乏自律和监管的情况下，共享公司为了实现自身不受约束的私欲很可能背离法律底线，甚至危及社会经济与政治安全。目前，已出现了一些苗头。曾有一段时期，打车软件允许出租车司机和乘客议价给小费后，一些城市出现了车流高峰时段出租车为了追求高收益只接预约乘客，空车拒载在很多城市都出现了，打车难问题更加严重。后来，政府进行了整治，有的地方要求其接入出租车电召平台，几乎所有城市强制要求打车软件公司取消议价，由此导致的打车难现象基本得到解决。国外曾发生在地震后，某“专车”软件公司通过软件提醒出租车司机注意安全，结果发生普遍拒载事件，引起了当地强烈抗议 国内个别地方出现“专车”与出租车发生冲突后，“专车”司机通过平台聚集起来的现象。国内外出租车与“专车”政府与“专车”之间的矛盾和冲突已越来越引起各界关注。

如何规范和治理共享经济带来的各种问题，保障其健康有序发展已刻不容缓。

要解决这些矛盾，共享公司应当与地方政府合作，承担相应的社会责任纳税义务和行业治理责任，建立合法的经营模式以获得更为长期的收益; 同时，应当建立起相应的监管制度，采取可行的监管措施。这意味着应当建立一种混合规制模式，即平台公司与地方政府合作监管加上平台公司的自律监管。这两种监管模式相结合的混合规制模式与共享公司的法律结构能够很好匹配，既能防止平台公司非法的野蛮生长，也能避免政府监管无据，从而保障共享经济健康有序发展。

三、共享公司的法律结构与规制方向

共享经济中的公司是利用自身的技术或者平台聚集一组需方和一群供方构成。此类公司与传统公司的运营模式有很多的区别:需方越来越不采用传统的购买方式去获得所有权，而采用短期的租用或雇佣的方式去满足其短暂且分散的需求;供方也不需要出卖商品或签订劳动合同，而是根据自己的意愿短暂采取“出租”并(或)“打零工”的方式去获得收益，由此构成了：“专车”类的共享模式。这种模式既节约了消费者的支出，也增加了供方的交易机会和收益，还解决了大量闲置资源和劳动力的有效利用这意味着共享公司的运营模式有一个比传统模式更复杂的法律关系结构。

如果把共享公司的法律结构进一步扩大到共享经济，地方政府和同行竞争者也将加进来。具体而言，共享公司的法律结构分为内部结构和外部结构。内部结构至少包含三方主体，即:平台提供者一组供方一组需方，不同组合方式结成不同法律关系，并影响对其权利义务的设定。外部结构至少也包含三方:同行竞争者同类传统竞争者地方政府监管部门内部结构会产生外部性，外部结构也会发生成本内部化，内外交织将产生更为复杂的法律结构和法律后果。比如，于2015年4月17日在济南开庭的“专车第一案”，该案的诉讼请求是要求法院撤销济南市城市公共客运管理服务中心做出的鲁济交(01)罚(2015)8716号《行政处罚决定书》。这一诉讼主要就是基于共享公司外部结构的行为产生的，虽然其诉求也是改变外部结构中的政府处罚行为，但事实上也会影响其内部结构关系，甚至影响“专车”存废问题。这表明厘清共享公司的法律结构将直接影响其规制方向的选择。因此，下文将以“专车”公司为例，对其法律结构展开进一步分析。

(一) 共享公司的内部结构

“专车第一案”虽然是以行政诉讼开启的，但其中依然隐含着“专车”软件公司、 “专车”( 司机) 和乘客之间的法律关系，稍加扩展就可获得对共享公司内部法律结构的认识。

“专车”软件公司作为平台公司是“专车”(含司机) 与乘客达成合意的媒介，但已不是传统居间服务。传统民商法理论将为委托人提供交易机会媒介服务的行为定义为居间服务。居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。其中，向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。

传统居间服务有四个方面最主要的特点:服务对象特定化(不能对象不确定)、禁止自己代理(只能为其中一方提供居间服务，不得直接成为委托事项交易相对人)、具体交易免责(不对委托人发生的交易承担责任)、获得报酬(不能决定交易价格，只能要求委托方在交易成功后支付报酬) “专车”公司虽然从表面上看也符合居间服务的特征，但实质上已远远超越了居间服务的本质。

第一，服务对象不特定。“专车”公司之所以能迅速发展成为共享经济并产生巨大的市场价值，就在于其能够解决存在短暂需求的信息不对称的供需双方的交易障碍，并能够通过提供互联网等技术支撑消除交易双方的信任障碍，保障不特定的主体之间可以进行“放心”的交易。这种模式加入了平台公司自身的信用基础，陌生的供需双方是基于对平台公司的信任发生交易的，交易的价格方式条件费用支付双方信息和违约责任等都由平台公司单方决定，供需双方都没有参与制定和讨价还价的机会，只有接受者才可以进入交易。这大大增加了交易便利和节约了交易成本，从而产生了对供需双方发生交易的机会和激励。可以说，服务对象不特定既是“专车”公司提供服务的结果，更是共享经济迅猛发展的条件平台公司对于供需双方的自律监管约束能力和动力是确保共享经济市场健康发展的关键; 共享公司对供需双方强大的单方影响力对于经济和社会安全也非常重要，政府必须建立相应的监管制度防控其风险，尤其是地方政府要采取属地监管适时防范其负面效应。

第二，双方代理，不特定的供需双方都是作为相对方与平台公司发生关系的。“专车”公司在其交易结构中不仅提供技术手段和平台为“专车”司机提供寻找乘客的服务，还要为乘客提供寻找司机的服务。虽然，表面上“专车”公司只从司机的收费当中收取佣金，但它还通过与供需双方签订电子合同，要求各方都遵守与其达成的契约，接受其在电子合同中提出的所有条款，从而构成了实质上的双方代理关系。“专车”司机与乘客之间缔结运输合同的前提是与“专车”公司缔结代理合同，并且接受“专车”公司单方提出的各项条件。“专车”司机要想进入平台就要接受并满足其单方提供的合同中对车辆新旧价格保险责任以及司机驾龄等方面的条件;乘客要获得平台服务也必须接受其在合同中对价格合同履行违约责任等方面的条件。此外，平台公司还设计了专门的处罚条款保障双方履行合同和进行适时监管。因此，共享公司也是以供需双方为相对人的交易一方，而不是单纯的居间方。这一点也是“专车第一案”这类个案中容易引起被处罚的“专车”司机不服的重要原因，因为在他们看来“专车”软件公司也应该受罚。这个问题还关系到各类民事案件的责任分担问题和消费者的权益保障问题。此外，共享公司对供需双方强大既有监管能力和履约保证能力，也可能利用其在交易结构中的优势地位滥用权力。为了克服共享公司的这些问题，地方政府在构建监管制度时，应该与共享公司形成既合作又监管的关系，合作监管与自律相结合成为混合规制模式的基础。

第三，具体交易责任合理分担。“专车”公司通过提供交易平台，把供方分散的商品和服务聚集起来，同时也把需方暂时性和分散的需求集合在一起，并按照就近原则和供需方接受其条件下的意愿进行组合，供需双方实现了前所未有的完美结合，实现了共享经济的巨大收益。但是，任何交易都可能隐藏着未知风险，如何分配法律风险和责任将对这一完美组合方式产生极其重要的影响。总体上，三方主体的法律风险可以组合为四类:相对人之间违法违约、第三人侵权、政策风险、不可抗力。

其一，平台公司与供需双方的法律责任与风险分担。在这对法律关系中，平台公司对供方具有完全的支付法律责任。但是，如果平台公司出现因违法或经营困难导致财产被查封扣押冻结公司破产或经营者个人犯罪危及公司财产安全等情况，商品或服务供应方应得报酬以及需方预存平台公司的资金都难以从平台公司按期获得支付或返还。既有的法律风险和责任分担办法难有实际救济效果，如果没有相应的治理办法，供需双方将处于严重不利地位，地方政府也可能面临较重的维稳压力、法律风险和责任。该如何分担呢?自力救济或司法的矫正正义没有多大实际意义，这需要政府从分配正义的角度预先建立相应的保险和监管机制。

其二，供需双方发生违约或侵权的法律责任与风险分担。由于平台公司在供需双方缔结合同前已分别签订了合约，对违约制裁和方式都有平台公司作保障，没有太多探讨必要性。但对于双方发生侵权行为的法律责任和风险就比较复杂。第一种情形，“专车”司机发生交通事故导致乘客受到人身伤害或财产损失，保险不足以覆盖的部分如何分担?由于这是平台公司单方提供的格式合同，供需双方均没有与平台讨论的机会，“专车”司机与平台公司应该如何分担责任?在实践中，“专车”公司对司机投保的责任和数额都有要求，司机必须满足，这也是“专车”公司对消费者提供的信赖保障。如果出现保额不足赔偿的情形，消费者没有能力也不应该负担查核每一乘坐的“专车”的投保情况的责任，因此，其信赖的平台公司理应承担“专车”司机赔偿不足部分的补充责任。第二种情形，“专车”司机或乘客相互发生人身伤害，平台公司负有什么责任?这类情形涉及违法甚至犯罪了，基本责任由加害人负担是比较清楚的。但是，由于平台公司对“专车”司机的准入负有审查义务，这既是“专车”公司得到消费者认同的基础，也符合社会责任承担原则，因此，如果发生“专车”司机违法犯罪行为，平台公司对经济补偿部分理应承担一定责任，地方政府也可以设置相应的规制措施。第三种情形，“专车”司机和乘客的个人信息与隐私权保护，应该如何分配责任? 这个问题包含两方面，一方面是“专车”司机与乘客之间发生个人信息或隐私权泄露、侵害、骚扰等情况，这应该坚持责任自负，但“专车”公司应该负有协助就乘车情况提供证据的义务。另一方面是“专车”公司泄露或非法利用供需双方个人信息或隐私权的情况，“专车”公司既要承担民事责任和行政处罚责任，严重的情形下，直接责任人和负责人还应当依法承担刑事责任。我国相应的制度建设应当跟上。

第三人侵权、政策风险、不可抗力这三种情况都难以预见，共享经济的迅猛发展所面临的不确定性，不应当由其中的一个公司去承担，而应当通过地方政府甚至国家站在社会资源配置的高度，从制度上设计相应的救济措施和保障方式。此处不再赘述。

第四，既获得报酬，又决定交易价格。“专车”公司对整个交易结构的存在和交易关系的维系都具有决定性作用，其收取费用的比例和“专车”司机的收费标准都是单方面决定的。“专车”公司在提供平台服务之前，要求供需双方都必须和自己签订电子合同，往往还要求消费者提供预付资金或信用卡绑定，而对“专车”司机则要求其对车辆和驾驶资质、犯罪记录、保险等提供符合条件的材料证明。当服务发生后，“专车”公司将按照约定从“专车”司机收入中提取一定比例的收益。很多批评认为这种单方面决定模式属于霸王条款，侵犯了消费者自主决定权。尤其值得注意的是，“专车”公司为了推广市场以吸引更多的供需双方，甚至频繁采用对供需双方进行反向补贴的方式，其收取的费用远远不及对双方补贴的费用。这种手段对传统的出租车行业造成了极大的冲击，很多地方将其认定为非法经营或者不正当竞争，对“专车”司机进行处罚，对“专车”平台公司进行约谈。其内部行为产生了很强的外部性。面对外部性压力和制裁的可能性，“专车”平台公司进一步运用复杂化的法律关系去掩盖原本清晰的法律结构，比如由软件平台汽车租赁公司劳务派遣公司司机共同签订一份“四方协议”，复杂的结构不仅不能解决上述问题，反而增加了不少社会成本和法律关系的复杂性，也使相关法律纷争的解决复杂化了。因此，这一交易结构还得有政府的外部监管，尤其是地方政府应当确定专门机构对“专车”公司的市场行为的合法性进行监管，法律始终是行为的底线，任何公司的赢利行为都不能损坏同类竞争者损害消费者利益破坏经济秩序和危害国家经济政治安全。地方政府应当根据属地原则对发生的这类情况及时处理，这样可以阻断借助互联网等技术的共享经济产生的负效应外溢的问题，从而为法律适用提供管辖依据。

(二) 共享公司的外部结构

共享经济作为市场经济的一部分，产生于对传统经济供需双方的暂时性整合，使大量闲置资源和服务加入整个社会的经济循环系统，对整个社会和个人都带来了巨大的效益。因此不可能也不应该简单禁止，甚至应该成为国家重点支持的战略作为共享经济细胞的共享公司在运行过程中至少面对三类主体并形成三种外部结构:同行竞争者同类传统竞争者地方政府监管部门。但是，从对共享公司内部结构的分析可见其外部化是必然的，公司行为外部化和共享经济作为市场经济的一部分都不可避免的反过来对公司内部治理和运行模式产生影响，从而出现外部成本内部化。也就是说，共享公司的外部法律结构将影响其内部运行模式和内部法律结构的组合方式及其成本，任何最优的制度设计都应当使内外部成本最小化和收益最大化。我们仍以“专车”公司为例展开分析。

第一，同行竞争者。“专车”公司中，滴滴打车、一号快车、易到用车、神州“专车”、Uber、Lyft、BlaBlaCar、Zipcar、Car2Go都是行业翘楚，都是经历了同类公司激励竞争洗牌后的幸存者，“互联网+”时代的生存法则或许就是赢者通吃经济( Winner-Takes-All)。这场竞争虽然裹挟着技术和创新的思维，但真正起作用的是资本。时至今日，很多初创的“专车”公司已经销声匿迹，而存活的这些公司依然不断地通过烧钱补贴或并购重组等方式去继续扩大市场份额和排挤对手。从市场交易法则看，这类竞争手段有利于优胜劣汰，通过竞争为市场提供更为稳定和优质的服务。但是，当同行竞争者都被排挤出去，或者某个平台公司聚集了最多的供需双方后，可能会产生市场垄断，这将阻碍其他竞争者进入，不利于技术进步和保护消费者。此外，其供需双方分散和暂时性的服务与需求特点，很可能被一些不良公司利用来作为逃避社会责任的手段，比如把让聘用的员工转为这种临聘，导致劳动者利益得不到保护。再者，竞争导致同类竞争者之间对资本的重视超过对技术的重视，迫使平台公司把融资放在第一位，没有强大资金支持的企业，技术再先进也会失败，这必然造成巨大的社会财富浪费，并可能出现“劣币淘汰良币”的市场竞争。这种局面是平台公司自身无法解决的，因此，政府应当通过立法规制其竞争秩序，为其融资和技术提供行为规范，并通过立法对其中最基本的劳动用工和准入关系进行规范，避免外部竞争成本内部化。

第二，同类传统竞争者。共享经济对传统经济造成了巨大冲击已是不争事实。专车公司通过互联网技术实现了有短暂且分散需求的供需双方解决了信息不对称问题，大量被闲置的零散的商品和服务被最大化的利用起来，这对传统出租车公司(通过“集中和持续”才能完成供需双方比较稳定的信息匹配与交易) 造成了巨大冲击。出租车司机的收入在“专车”进入以后受到很大影响，部分出租车司机都加入了“专车”司机的行业。这种冲击引起了同类传统竞争者的紧张，最近频繁发生的出租车司机与“专车”司机之间相互围堵和冲突的现象，已充分反映这个问题。各界对这些冲突的看法很多，主要有三类: 

其一，打破了传统出租车行业的垄断利益。这类认识过于简单，出租车行业在本质上是政府向社会提供的公共交通的一个部分，担负着分散服务的公共交通服务职能，传统出租车公司不仅需要盈利，还担负着劳动者就业和保障增加税收保障交通秩序和社会稳定等责任。如果简单地取消出租车公司现有的管理模式，放任出租车采用纯粹的市场逐利行为，很可能导致大量的投机行为，使大众对公共交通的需求得不到满足，并可能影响社会稳定。但是，出租车行业确实也必须适应市场的要求，积极采用科技手段和市场方式更好的服务于公共交通，而不应该成为社会公众抨击的对象。比如，可以引入互联网技术重塑出租车公司，可以降低出租车公司向司机收取的费用，可以在内部引入市场竞争机制等。

其二，“专车”公司违反了公平竞争或违法经营。这类认识看似具有现行法理支持，但是实则是过时且不具有对应性的，不利于保护创新和社会进步。如前所述，这是新出现的共享经济，其共享公司的功能针对的是短暂而分散的供需双方的信息匹配和资源利用问题。事实上，既有法律和法理都没有直接针对性在依法治国的背景下，无论执法还是司法都应当接受市场创新中的法无禁止则自由的观点，同时也应受法无明文则禁止的羁束，这也是良法善治的基本要求。因此，传统出租车行业肩负的责任并不会很快消失，政府和社会也不会完全改变对传统出租车行业的法律定位，其行政管制性的垄断还是有存在的理由与价值尽管，“专车” 确实分走了传统出租车行业一部分市场，而且在法律适用技术层面还能找到制裁专车行为的条文，我们也应该理性的看待“专车”问题。毕竟，“专车”与出租车是两种不同性质的经营模式之间的错位与互补性的行为。当然，也应当看待“专车”的暂时和分散性所固有的缺陷，比如其利用平台滥用补贴排挤其他竞争对手利用平台收集信息进行不正当利用偷税漏税不承担社会责任等行为，必须建立法律监管机制。因此，地方政府在规制“专车”这类共享经济时应当以不危及社会整体利益为限，充分尊重市场创新，限制权力滥用。 

其三，不利于保护消费者利益和信息安全。目前和传统出租车比，“专车”公司掌握着大量的个人信息具体地理信息特定人员活动信息经济信息和其他信息，如果被不法利用，将可能侵犯个人隐私国家安全和经济安全等。因此，各界普遍质疑“专车”公司的信息安全问题。此外，由于其运行机制是单方面决定交易价格和交易模式，供需双方被动接受合同，这可能导致强制交易、强制搭售、价格同盟等违法行为，从而导致消费者和“专车”司机的权益都受到极大损害，并可能最终毁掉整个市场。这些问题是共享公司的内部法律结构与其外部结构中存在的问题共同造成的，政府应该积极通过立法建立合作监管制度，以便动态适时地实施过程监管。

第三，地方政府监管部门。共享经济作为市场经济的一种模式已显示出强劲的创新和发展能力，这需要国家顶层制度予以保护和规范，而不是简单禁止。共享经济是由一个个共享公司组织起来的一组组供需双方的组合构成的，顶层设计难以深入微观范畴，地方政府便成为影响共享公司治理的极为重要的一方地方政府一方面要执行中央的决策，另一方面有可能借用中央影响力根据其局部地方发展目标选择性的执行政策，尽管舆论媒体对各地政府的行为有各种批评，但各地政府对待“专车”公司的态度非常不一样。在市场经济发达的地方或者城市规模不大的地方往往利用“互联网+”的名义，对“专车”持默许支持甚至积极鼓励的态度，包括义乌在内的多地正在推动地方制定相应的规则予以支持。然而，包括北京、上海、广州等规模较大的城市大都对“专车”保持谨慎甚至反对。还有一些处于二三线的规模不大的城市并没有对“专车”采取任何举措。这些地方政府行为的差异并不是根据中央政府或者交通部的要求去做的，其行为的动机主要是根据地方政府对于其传统出租车行业所承载的各项公共职能受到“专车”的冲击情况，以及对其市场经济发达程度和公共服务供需状况等因素做出的。从各地方政府的行为动机看，这是理性的。各地政府司法机关对待“专车”的执法强度和司法态度有差异。正是这种差异说明共享公司的监管政策主要应该依赖于地方政府。地方政府政策和执法将对“专车”内部结构和行为模式产生极其重大的影响。因此，地方政府对“专车”的规制既要保护创新和经济增长的动力，又要考虑当地经济社会承受力和社会公共服务供需状况，注意各方面的平衡。 

四、混合规制路径:合作监管+自律监管

(一) 规制路径选择的要素

如上所述，共享经济是市场经济发展中技术推动形成的新经济模式，它有许多优势，发展趋势不可阻挡，然而其缺陷也不能忽视，必须选择适当的规制路径方可扬长避短，促进其健康有序发展。我国全面深化改革提出了目标:市场在资源配置中起决定作用，更好发挥政府作用。如何确定政府在新经济模式中的角色，决定着规制模式对此，一些学者提出了很多有见地的观点。如张守文从宏观层面提出:“基于资源配置系统中的‘二元配置’以及我国突出的行政干预过多问题，应特别强调转变政府职能，简政放权，充分保护市场主体的经济自由权。为此，应加强法律规制，通过转变立法的思路、结构和内容，来提升各类主体能力以及整体经济治理能力。”陈甦则具体到商法层面认为:“应当根据市场经济体制的运行需要政府与市场的应有能力商法宗旨及实现机制，确定商法机制中政府与市场的功能定位。政府在商法机制中应实现职能转型，识别功能上政府由监护转向服务，选择功能上政府由主导转向辅助，规制功能上政府由管制转向治理，调控功能上政府由直接转向间接。”王利明更加具体地提出，应该基于私法自治的理念，建立负面清单管理模式。还有一些学者提出了应当建立行政管理权力清单制度。 

但是，既有理论是基于传统经济资源配置模式提出来的，对于完全产生于市场与技术相融合的共享经济则没有给予充分的认识而且，现有研究仍然存在宏观与微观分离理论与实践两张皮的问题。因此，改变研究范式和进路，把共享经济运行特点和共享公司法律结构结合起来思考，有可能获得更科学的规制模式。

最近几年共享经济随着技术进步不断更新，政府部门一直在费尽心思去寻求有效的监管办法 目前有关规制的方式主要有: 不作为制定法规谈判(约谈)和诉讼。如果市场产生的结果符合预期且消费者权益不会受到侵害，政府就应当采取不作为的方式，此种情形自律监管很重要。如果市场因缺乏保护而出现缺陷和失衡，为了支持新经济模式健康发展，政府就需要通过立法或执法进行积极干预而谈判是规则制定过程或诉讼前都必然发生的行为，它可以为被规制对象和有关部门之间建立沟通机制，由此达成了合作监管。诉讼则是最后的手段，也能为相关行业确立规制，比如“专车第一案”的判决结果将对“专车”行业产生重要影响。然而，我国是成文法国家，诉讼对资源配置的效率不如行政执法，其稳定性不如立法方式。因此，选择什么样的规制模式既要考虑规制对象的行业属性和法律结构，也要考虑不同规制方式的作用和特点。

(二) 混合规制模式的构成

学术界很多观点认为既没有纯粹的自律机制，也没有完全政府监管的命令控制模式，真实世界中不同的规制模式决定了公权主体和私权主体发挥不同的作用。合作监管模式经常被运用到政府和企业的混合责任分担的谈判中。如通过谈判建立政府与企业间不同的责任分配机制去实现既定目标制定标准(或法律)和执法行为等。在一些极端的情况下，立法机构可以通过立法要求自律组织接受政府的监管 比如，要求金融协会组织接受金融监管部门的监管。在另一些极端的情况下，政府为了解决某些问题，可以针对行业中的关键企业颁布一些特别条款处置，而不是采用谈判方式推动自愿合作。2015年6月2日，北京市交通委运输管理局市交通执法总队和市公安局公交保卫总队共同约谈“滴滴专车”平台负责人达成了对其“滴滴专车”和“滴滴快车”发放补贴等不当行为的整改协议，这就是典型的共享经济合作监管与自律监管相结合取得的成效。事实上，在正式组织的监管和非正式组织的自愿合作的两极之间存在一个梯度结构的权力分享机制。政府和企业都可以扮演不同的角色。政府可以制定目标和预期的结果，标志性企业就如何实现这些目标和达成预期值具体制定解决方案和行业标准。借助行业协会的咨询和建议，政府也可以对特定的技术的使用标准和方法制定更为科学地规制。政府和行业协会(或标志性企业) 可以在行业监管中充分合作。政府机构和行业协会可以通过谈判确立适当的监管目标，合作起草标准，通过合作对违反标准的具体企业执法 学者又把这类合作监管称为“合作治理”或“合同监管”。

其实，合作监管并不是一个新的治理模式，但它是被越来越多地利用来实现监管目标的一种重要工具。如，行政机关与利益相关者或股东代表协商制定一些共同认可的基本规范的情况已不少见，各级政府已将这种监管方式广泛用于行业，如银行、证券、保险、环境保护的一些技术标准化方案的制定中。所以，随着互联网服务的不断增长，合作监管模式应用范围也将越来越广。从消费者保护到促进有效竞争，合作监管将用于实现一系列的规制目标。可以说，随着共享经济涉及的范围的扩张，政府、企业和消费者都不会接受共享经济在放任自流的环境中自我“夭折”，企业和消费者也不会答应完全把监管权收归“国有”而失去创新的动力和自由，而且随着全面深化改革的推进，政府的权力也有边界，市场作为资源配置的决定者也不会允许政府越俎代庖包揽监管。如此一来，合作监管成为共享经济健康有序发展最基本的基本保障，前文提及的共享公司的外部法律结构和部分的内部法律结构中有缺陷的那些地方都需要合作监管。

当然，自律监管对于共享经济也是非常重要的规制策略。共享经济需要有一个第三方的公司提供平台支持，供需双方将按照平台提供的规则进行交易。一方面，平台公司对交易双方的信息和各种交易记录都可以及时掌握，并根据自己制定的规制对其中的不诚信行为进行惩戒。这种结构既保证了平台得以生存下去，也能对交易秩序进行自律监管。另一方面，平台公司还建立了一套声誉机制确保在其平台上交易的主体都能够互相监管，双方都可以根据彼此的服务情况给予“好评”或“差评”，平台公司将根据这些评价做出相应的激励或惩罚行为。此外，共享公司的内部法律结构也需要保有自律监管空间留给创新和自我调适。因此，自律监管也是共享经济健康快速发展的保障，前文提及的共享公司内部结构中既能实现预期目标又没有负的外部性的地方就应该留给平台公司自律监管。合作监管与自律监管相结合便构成了混合规制模式。 

混合规制模式既可以节约监管成本，又可以提高监管效率，还可以确保政府能够集中精力对一些极端问题做出及时有效的反应。共享经济独特的三方结构和运行模式既为混合规制模式提供了实施的条件，也对这种模式提出了要求。而共享公司的法律结构既满足了合作监管和自律监管不同的实施方式和条件，也对混合规制路径确立了方向。

当然在具体的混合规制实施过程中，我们还得把握几个要点。

第一，共享经济及共享公司对传统经济和企业的冲击不能忽视。为了减少地方政府和传统企业的抵制，共享公司应当采取合作的态度，尤其应当按照合作监管的精神接受社会监管，同时还应当考虑地方政府和传统企业的结构，主动承担必要的社会责任，建立合法的运营环境 处理好公共利益与私人利益的关系。

第二，地方政府的作用不可忽略。共享经济是市场发展的产物，极具生命力可是，在该经济模式没有被总结出共性并足以上升为法律规制之前，国家层面不可能先行立法予以规制和保护。在此情形下，地方政府便站在与共享公司面对面的地方。一方面，地方政府要坚持让市场对资源配置起决定作用地方政府要对新兴的共享经济正常的经营和创新给予支持和保护。但共享公司在经营过程中为了市场和利益，有可能给市场和其他经营者带来负面影响，地方政府也得高度重视解决。在处理方式上，简单地禁止和限制都不是最佳的，地方政府应该积极参与并充分发挥共享经济的优势，运用地方政策扬长避短:(1)可以采用向社会购买服务等方式诱导共享公司朝着其预设的目标发展;(2)也可以采用约谈等方式促使共享公司合规合法经营; (3)建立适当的专车公司专项或综合准入与合规制度，由于“专车”公司具有特殊的法律结构和强大平台控制能力，地方政府可以积极推动成立行业协会和制度建设，并通过行业协会建立最低安全保障的专项或综合性自律机制。 

另一方面，共享公司也不能以创新为名规避法律和监管。在处理与地方政府的关系上，不宜采用规避或不合作的方式，而应当充分发挥自身的平台优势主动与地方政府合作进行行业监管，并积极参与相关政策制定或承担相应的社会责任。这也是共享公司和共享经济获得与政府谈判的机会所在。具体而言，共享公司应当:(1)接受地方政府的约谈，建立行业自律制度;(2)承担社会责任，以错位和补充服务为目标;(3)积极履行法律义务，包括纳税义务守法义务等;(4)遵守国家关于信息安全经济安全和国家安全的相关法律，确保对各种信息的合法利用。

第三，注意发挥共享公司再分配和替地方政府执行公共职能的作用。特别要强调共享公司方便低收入者就业、支持低收入者消费、缓解交通拥堵、增加财政收入、实现闲置资源有效利用等目标。前文论述已经表明了共享公司具备这两方面的作用，这也是共享公司与地方政府的连接点，无论地方政府制定针对共享公司的政策，还是共享公司确立自己的发展方向都应当重视这两方面的作用，并在彼此间寻找交集，从而为合作监管找到连接点。 

第四，应处理好网络无界与安全保护的关系。首先，共享经济必须以网络为载体，我们需要保护好交易双方的个人信息和个人隐私，这是共享公司最基本的责任。其次，共享经济可以借助网络实施跨国界经营，这里涉及了国家政治安全、经济安全和社会安全多重因素。世界上多数国家对此都持谨慎态度。特别是涉及到外国公司到国内开展经营的，有必要建立一套专门的安全审查机制，只有通过了审查才有运营资格，同时国家和各地政府还可以根据需要采取紧急的政策措施对其可能危及安全的行为进行监管。并且，对国外的共享公司应该在混合监管之外建立专门的安全监管审查制度。从这个层面讲，国家层面应该立法专门针对可能危及国家安全、经济安全、社会安全等方面的共享公司设立行为建立专门的审查制度和准入制度，并且应当对其经营过程中涉及的信息安全、垄断和三大安全事项进行动态监管，并将合作监管与自律监管相结合。 

五、结 语

总之，面对共享经济和共享公司，我们必须创新监管思维，才能实现创新与规制的有机结合;才能避免共享公司像野马一样横冲直闯地搅乱市场经济，甚至危及社会经济安全和国家稳定;才能确保政府监管和行业自律的效用最大化;才能留给共享经济一片晴朗的天空。这是一个非常宏大的系统工程，本文尝试对“专车”这类共享经济和共享公司正在面对的问题进行解释，并试图提出一些预判性的见解，尽管有些认识正被当下发生的“专车”困局印证，但仍需要更多的经验和理论论证，因此，权当抛砖引玉。