中国是全球最大的出境旅游市场，春节、十一等假期更是出境游的高峰。以往只是出现在新闻上的国外政局动荡、恐怖袭击、重大疫情、自然灾害等突发事件，如今越来越频繁地影响着国人的出境旅游计划。一旦出境旅游目的地发生突发事件，很多本来打算出境游的游客会取消出行安排，已经预订出行的会考虑取消行程，在行程中的会想提前返程，由此产生的费用返还和赔偿纠纷也就接踵而至。

可见，伴随大众化出境旅游的到来，境外旅游目的地安全问题已经与普通游客出行紧密相连，出境旅游相关的纠纷不再是“茶余饭后”的谈资，而已经成为一个法律专业领域。这其中分歧点是出境游合同变更(解除)是不可抗力还是单方违约。笔者梳理发现，在同一家电商，同样因为境外安全因素取消合同，但费用退还标准并不一致。那么，该如何认定出境游不可抗力?

案由

案例一：目的地发生恐怖袭击，电商取消行程

游客甲某2015年11月11日在A电商预订了2016年1月21日赴亚欧中东12日游。A电商于2016年1月14日电话通知甲某，因行程中的某地发生恐怖袭击，考虑到游客安全，希望游客退团。游客甲某和家人商量后回复A电商，决定按原计划出行，不同意退团，但是，此后A电商平台强制取消了该行程，提出愿意全额退还旅游费用，但不提违约金问题。

游客甲某诉称：外交、旅游等部门并没有发布“建议”或是暂停游客前往旅游目的地的信息，民航部门也没有暂停国内飞往该目的地的航班，A电商自行决定取消该行程是单方违约行为。根据合同补充违约条款：行程前7日至1日取消行程的，A电商应退还全额旅游费用，支付旅游费用总额10%的违约金。

A电商辩称：在恐怖袭击的影响下，游客在旅游目的地失去安全感。基于游客安全考虑，众多旅行社纷纷下架或取消行程，我们也做出相关预案予以跟进。

案例二：目的地发生重大疫情，游客要求退团

游客乙某一家于2015年5月10日在A电商预订了6月16日赴北亚出境6日自由行。因行程中的某地突发疫情，游客乙某于5月27日与A电商协商退团或者延期出行。A电商不同意延期，并回复游客退团要承担机票全额损失，可以退还住宿等其他费用。

游客乙某诉称：目的地疫情已经达到警戒状态，已构成不可抗力，为什么还要游客承担所有损失?

A电商辩称：世界卫生组织、外交、旅游、卫生等主管部门并未针对此疫情发布旅行或者贸易限制措施，并非不可抗力因素，因而拒绝全额赔付。若坚持退团，按照已经签订的合同，机票不能退改签、签证费用也已产生，游客要承担全额损失。分析

本案的焦点是外交、旅游、卫生等部门发布的出行“提示”、“提醒”，是否是不可抗力的认定依据；旅游电商企业和旅游者能不能以“安全为由”取消行程，取消行程后应如何划分责任。

一、校正“只要是不可抗力，合同就一切清零”的误解。一些旅游者、旅游电商包括舆论多认为，一旦认定了不可抗力，合同就解除了，游客就可以要求将所有参团费用“一股脑儿”退还，旅游电商只要退还游客全额旅游费用就可“万事大吉”。这种误解后续都出现了一些旅游投诉纠纷，并且双方往往会将纠纷得不到解决的原因归责于相关主管部门不作为，不理解为什么不发“一纸文件”认定突发事件是不可抗力。

那么，法律是怎么规定的?《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”其要旨是：因不可抗力不能履行合同，并非概括性免除全部责任，而应根据不可抗力的影响范围和区域，部分或者全部免除责任。第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

因不可抗力造成合同不能履行的，当事人需履行三项义务：第一、应及时将不可抗力发生的相关信息通知对方，以便让对方有时间采取措施避免或者减少损失，否则因此增加的费用由该当事人承担。第二、应及时采取必要的措施，停止或协商减免向地接社或者履行辅助人支付费用，造成旅游者滞留应当采取相应的安置措施，减少不可抗力对合同的影响。第三、应在合理期限内向对方提供不可抗力发生的证明材料，用来证明不可抗力发生的时间、地点、程度等情况造成合同不能履行。

二、解除合同法律后果的差别。《旅游法》第六十三条第一款规定：“旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。”同条第三款规定：“因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。”第六十五条规定：“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。”第六十七条规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：(一)合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者做出说明，可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的，可以解除合同。(二)合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者;合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。”其要旨有三：第一、原则上，单方解除合同是违约行为，提出解除合同一方承担违约责任。第二、出现成团人数不足、不可抗力等法定解除事项，旅游者和旅游电商享有合同解除权，双方均无需对此承担违约责任。第三、费用划分上，通常情形旅游企业违约取消合同，旅游企业应退还费用并承担违约责任;旅游者违约取消合同，旅游企业应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。发生不可抗力，旅游电商应扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。

综上所述，虽然旅游者取消合同违约和不可抗力取消合同免责的法律性质认定不一，但费用退还标准并没有显著差别，都是要将已发生的费用扣除。区别在于，非因成团人数不足、不可抗力等法定事项，旅游电商解除合同要多承担一个“违约责任”。

三、应对不可抗力的法律规定、司法实践以及域外经验。《民法通则》第一百五十三条和《合同法》第一百一十七条第二款将不可抗力定义为“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可预见是指事件的发生不以人的意志为转移，双方当事人都无过失、疏忽或故意且不能预见;不能避免是指采取任何措施都无法避免;不能克服是指对该事件的后果无法加以克服。上述条款只是概括性规定了不可抗力的内涵范畴，即合同双方不能预见、已尽合理注意义务仍不能避免的事件，实践中直接套用的可能性不高。这也增加了管理部门出具“一纸证明”的难度，造成司法实践认定不可抗力的案例标准不一。

从香港经验来看，其对恐怖袭击发布的黄色旅游警示(目的地对游客有威胁迹象)，采取的措施是不强制取消已报名的旅行团，已在途的旅行团需要注意调整行程；其对公共疫情发布的红色旅游警示(目的地对游客有明显威胁)，采取的措施是“非必要暂时不要到目的地旅游”，旅游业议会可能取消一段时期的旅游团；其对内战发布的黑色旅游警示，采取的措施是要求游客“不应前往当地”。

以世界卫生组织经验为例，其呼吁游客不要前往出现埃博拉疫情的国家，但其强调不应对国际旅游或贸易发布全面禁令。

上述情形表明，对不可抗力的法律认定不仅涉及公共人身卫生安全，也会是一个政治外交经济问题，从而决定了该项工作任务的复杂性。从我国有关管理部门发布的“提示”、“提醒”、“紧急提醒”来看，包括“注意安全”、“谨慎前往”、“避免前往”等表述，虽然未就风险的性质做出定性，但已经具有明显的“一般严重紧急”层次区分，对纠纷处理和司法实践认定不可抗力具有很强的指导意义，为建立出境旅游警示制度提供了可能。

四、旅游电商如何做好“不可抗力”证明功课。根据我国法律规定和法律实践，旅游电商要证明不可抗力，减少经营损失，必须做好几方面功课：第一、合同不能继续履行的，旅游电商可以解除合同，并有责任提供载明包含不可抗力条款的旅游合同，提供有关旅游目的地突发事件新闻报道和相关国家政府部门公布的警示信息以及不可抗力发生后及时通知对方的书面证明，提供不可抗力事件发生后尽量避免或减少对方损失的证明等。如果双方达成解除合同的意思表示，应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。第二、合同不能完全履行的，旅游电商应向旅游者做出说明，提供在合理范围内变更合同的方案，如因变更游览景点、调整行程、缩短行程等，增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

结论和启示

一、处理。回到前文案例，恐怖袭击和严重疫情的突然降临，导致甲某和乙某等旅游者取消行程，这是客观事实。A电商因恐怖袭击取消行程，应基于相关部门做出出行提示的“避免前往”以上等级以及履行通知协商义务之后方可决定合同解除或变更行程。否则，就应按照法律规定和合同条款承担违约责任。游客乙某因严重疫情取消行程，同样要遵守上述规则。否则就是游客乙某违约，但在赔偿方式上，A电商可以按照法律和合同规定扣除必要的费用后，将余款退还游客乙某。

二、应准确认识不可抗力的法律设计。旅游合同要最大限度维持权利义务关系，实现鼓励交易的目的。全社会应树立出境旅游风险意识，游客要理性维权，依法维护自身权益，风险不等于不可抗力，不可抗力不等于合同履行全部清零，免除所有责任后果。应严格限制双方将普通的违约行为往不可抗力上靠，逃避承担责任的利益驱动，维护旅游合同交易秩序。

三、应探索建立出境旅游警示制度。警示制度要基于风险程度、持续时间、波及区域等判断，明确“谨慎前往”、“避免前往”甚至“不能前往”发布的程序和性质，确保不可抗力的证明效力，为化解旅游纠纷提供执行依据。

四、经营要灵活，企业管理要严格。对于电商企业来说，经营要灵活取决于市场需求的变化，取决于同行应对的变化，更取决于社会责任的担负。法律是刚性的，对不可抗力的认定存在旅游者的不理解和法律界定的难点盲区。但在事态已成为社会性纠纷事件、境外企业有国际惯例可循的情形下，旅游电商企业还在设法实现利润最大化，把能争取退改签的机票规定为一概不予取消、多罗列不可退还的必要费用，都是漠视社会责任的短视行为。

企业管理要严格首要的要求就是不可抗力执行标准要一致，不能因人而异。在管理上应建立两项制度：

一是不可抗力信息披露。发生突发事件，企业应统一公开不可抗力的认定和退赔标准，及时告知游客相关政府部门公布的警示信息以及拟采取的补救措施，避免因信息不对称造成老纠纷未解决，新纠纷又源源不断涌来的困境。

二是主动减轻旅游者的损失。能退还旅游者的必要费用，旅游电商要主动与航空、住宿、景区等履行辅助人联系，帮助游客争取。在旅游者解除合同退还必要费用和企业解除合同承担违约责任之间，不能以不可抗力免除自身责任，不能在条款设定上显著减少自身违约责任，加重旅游者的责任。

*本文作者单位：国家旅游局质监所