随着中国旅游产业的迅猛发展，越来越多的境外资本开始流入境内旅游市场，根据《国家旅游局关于2014 年度全国旅行社统计调查情况的公报》显示，2014 年度全国外商投资旅行社旅游业务营业收入32.65 亿元，同比增长14.52 %，旅游业务利润2.44 亿元，同比增长16.75 %。

实践中，可能存在外商投资者为规避政府审批，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资旅行社的情形。对于代持协议的效力如何认定、外商的股东资格如何确认等问题，本文将予以分析。

一、代持协议没有合同无效的法定情形，应当认定有效。

股权代持是指实际出资人( 又称隐名股东) 向有限责任公司或股份有限公司出资，但不以自己的名义作为该公司的股东，而是委托他人( 又称显名股东) 作为公司章程、出资证明书、工商登记等法律文件记载的股东。显名股东虽没有实际出资，但作为以上法律文件登记记载的股东，享有股东权利、履行股东义务。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称公司法规定三）第二十四条之规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人

为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议Case Analysis86 案例分析的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

简单来说，只要外商投资者与境内企业或个人签订的股权代持协议没有上述合同无效的法定情形，那就应当认定为有效。

二、即使外商投资旅行社未经审批，但代持协议仍应有效。

《旅行社条例》规定，设立外商投资旅行社，由投资者向国务院旅游行政主管部门提出申请。该规定对外商投资旅行社限定了条件，即外商投资者在中国大陆设立旅行社须经旅游行政主管部门的审批。

那么问题来了，外商投资者通过境内企业或个人持有旅行社的股权，规避了行政审批的程序，是否违反了法律、Case Analysis案例分析87行政法规的强制性规定呢？该协议还是否有效呢？这个问题可以从以下三方面来回答：

第一, 法律、行政法规没有明令禁止，则不应当归于无效。《合同法》规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，即法律、行政法规明确规定违反某项规定，将导致合同无效或不成立。虽然《旅行社条例》要求外商投资旅行社需要经过政府审批，但该规定并不属于效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，所以不经过审批并不必然导致代持协议无效。

以公务员能否经商为例，《公务员法》第五十三条规定，公务员必须遵守纪律，不得有从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的行为。所以，有人认为，公务员通过他人代持某公司的股份，这种代持行为是无效的，因为该公务员参与营利性活动违反上述法律规定了。也有人认为，禁止公务员从事经营活动的规定属于对合同主体的限制，不属于效力性规定，所以并不当然无效。目前，法院在审理类似纠纷时，也比较倾向于第二种观点。比如在北京问日科技有限公司与高某股东资格确认纠纷一案中，北京市第一中级人民法院就认为“公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高某违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效”。

第二, 国家并不限制或禁止外商投资旅行社。根据国家发改委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录（2015年修订）》，旅行社不属于限制或禁止外商投资的产业，因此，代持协议并不违反相关强制性规定。第三, 仅以未经审批为由主张无效，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下称外商投资企业纠纷规定）第十五条之规定，合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

综上，尽管外商投资者通过股权代持协议间接投资旅行社，规避了旅游行政主管部门的审批，但只要不具有合同无效的法定情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，那就应当认定代持协议是有效的。

三、外商投资收益能支持，但股东身份难确认。

公司法规定（三）规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。外商投资企业纠纷规定也规定，实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。所以，外商投资者虽为隐名股东，不直接参与公司的利润分配，但可以根据代持协议的约定来获取自己的投资收益。

关于外商股东资格的确认，公司法规定（三）规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。而外商投资企业纠纷规定比上述规定更为严格：当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

（一）实际投资者已经实际投资；

（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者

变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。实践中，上述条件对于作为实际出资人的外商来说是很难同时满足的。因此，如果委托境内企业或个人持股的外商希望能取得股东资格，即便通过诉讼手段也很难实现目的，这也是外商采取股权代持的方式在中国大陆设立旅行社的重要风险之一。

此外，外商还可能面临显名股东未经其同意擅自处分股权、滥用股东权利等风险。对内来说，显名股东应当是受制于隐名股东的，其一切法律行为应当向隐名股东汇报并在作出重大处分决定时必须事先获得隐名股东的同意。但对外来说，别人并不知晓该部分股权的真实所有，只依据公示的法律文件来认定。因此，当显名股东为谋取利益而故意擅自转让、质押这部分股权或滥用股东参与重大决策、选择管理者的权利时，外商作为实际出资人的利益会很难得到保障。

其实，国家旅游局在2014 年就已将“外商投资旅行社业务许可”下放至省级人民政府旅游行政主管部门了，而且改为后置审批，说明政府通过调整审批权限以欢迎更多的境外资本进入中国的旅游市场。所以，律师建议，外商投资者应尽量不要通过代持协议的方式在中国大陆设立旅行社，而是依法向旅游行政主管部门申请许可审批，避免因股权代持带来的法律风险。

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